d. “che hanno violato il divieto di intestazione fiduciaria, posto all’art. 17, 3° comma, della legge 19 marzo 1990, n. 55” sulla prevenzione della delinquenza di tipo mafioso (art. 75, comma 1, lett. d)).

Come è noto, la disciplina in tema di intestazione fiduciaria dei soggetti appaltatori si ricollega all’esigenza di evitare che la stazione appaltante perda il controllo del vero imprenditore che ha partecipato alla gara; sicché, tranne il caso in cui l’intestazione fiduciaria concerna società appositamente autorizzate ai sensi della legge 23 novembre 1939, n. 1966, le quali, a loro volta, abbiano comunicato alla amministrazione l’identità dei fiducianti, l’acclarata intestazione fiduciaria comporta l’esclusione dalla partecipazione alle gare e la preclusione alla stipulazione dei contratti.

Con D.P.C.M. 11 maggio 1991, n. 187, è stato emanato l’apposito “regolamento per il controllo delle composizioni azionarie dei soggetti aggiudicatori di opere pubbliche” al quale va fatto rinvio per quanto attiene agli obblighi specifici posti a carico delle società aggiudicatrici ed ai controlli sui relativi adempimenti (9).

e. “che hanno commesso gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di sicurezza e ad ogni altro obbligo derivante dal rapporto di lavoro” (art. 75, comma 1, lett. e)).

L’espressione “debitamente accertate” non può essere letta nel senso di “definitivamente accertate”, ma sta ad indicare che dell’infrazione deve esservi stato accertamento nelle forme previste dalla normativa di settore. Questo assegna gli accertamenti alla sede amministrativa la cui attestazione appare, quindi, sufficiente a legittimare la valutazione delle stazioni appaltanti circa la gravità dell’infrazione.

Si aggiunga che la “gravità” della violazione può desumersi da parte della stazione appaltante dalla specifica tipologia dell’infrazione commessa, sulla base anche del tipo di sanzione (arresto o ammenda) per essa irrogata, dall’eventuale reiterazione della condotta, del grado di colpevolezza e delle ulteriori conseguenze dannose che ne sono derivate (es. infortunio sul lavoro).

Va tenuto presente, inoltre, che per infrazioni alle norme in materia di sicurezza ed a ogni altro obbligo derivante dal rapporto di lavoro debbono intendersi non soltanto le omissioni inerenti il mancato pagamento dei relativi contributi, quanto anche le infrazioni alle prescrizioni di cui al D.Lgs. 19 settembre 1994, n. 626, D.Lgs. 14 agosto 1996, n. 494 e D.Lgs. 19 novembre 1999, n. 528 sulla sicurezza nei cantieri.

Ad avviso dell’Autorità per i lavori pubblici è da considerare grave la violazione agli obblighi derivanti dal rapporto di lavoro in caso di omesso versamento dei contributi assicurativi, qualunque ne sia l’importo e fino a che la situazione contributiva non venga completamente regolarizzata.

f. “che hanno commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione di lavori affidati dalla stazione appaltante che bandisce la gara” (art. 75, comma 1, lett. f)).

L’esclusione dalle gare può aver luogo in presenza di un accertamento in sede amministrativa, di regola, anche se non può escludersi che la negligenza o malafede possano emergere da pronunce giurisdizionali.

A differenza della normativa comunitaria che considera rilevante qualsiasi errore professionale commesso dall’appaltatore, la norma limita l’esclusione dalle procedure di gara ai soli fatti di inadempimento dell’impresa in pregressi rapporti con la stazione appaltante, il che attenua la problematicità della percezione e della valutazione della gravità che più agevolmente sono stimati dalla stazione appaltante.

Giova precisare che, per la configurazione dell’ipotesi in esame, non basta che i lavori non siano stati eseguiti a regola d’arte ovvero in maniera non rispondente alle esigenze del committente, occorrendo, invece, una violazione del dovere di diligenza nell’adempimento qualificata da un atteggiamento psicologico doloso o comunque gravemente colposo dell’appaltatore. Pacifico il ricorrere della gravità nel caso di dichiarazione di non collaudabilità dei lavori ovvero di risoluzione del contratto ai sensi dell’art. 119 del D.P.R. n. 554/1999.

Inoltre, secondo la giurisprudenza, i comportamenti compiuti dai dipendenti dell’impresa in danno della stazione appaltante si pongono in stretta connessione con l’esecuzione dei lavori ed integrano l’ipotesi di negligenza dell’impresa appaltatrice che abbia al riguardo omesso ogni dovuto e preventivo controllo (anche nella scelta delle maestranze e collaboratori che non diano dimostrazione di affidabilità sia sul piano tecnico che su quello morale).

g. “coloro che abbiano commesso irregolarità, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti” (art. 75, comma 1, lett. g)).

La norma richiede la definitività dell’accertamento dell’irregolarità tributaria; definitività che può conseguire sia ad una decisione giurisdizionale, sia da un atto amministrativo di accertamento tributario non impugnato e divenuto incontestabile.

h. “che nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara hanno reso false dichiarazioni in merito ai requisiti ed alle condizioni rilevanti per la partecipazione alle procedure di gara, risultanti dai dati in possesso dell’Osservatorio”.

La corrispondente disposizione regolamentare sul sistema di qualificazione (art. 17, comma 1, lett. m) del D.P.R. n. 34/2000), non pone alcun limite temporale alla rilevanza delle dichiarazioni rese, per l’evidente necessaria maggior gravità della falsità delle dichiarazioni quando si collegano ad un procedimento per il rilascio di un certificato con validità nel tempo.

 Va considerato, infine, che, in base al disposto del comma 2 dell’art. 75 del D.P.R. n. 554/1999, i concorrenti devono dichiarare, ai sensi delle vigenti leggi, l’inesistenza delle situazioni di cui al comma 1, lettere a), d), e), f), g) e h) e dimostrare, mediante la produzione del certificato del casellario giudiziale o dei carichi pendenti, che non ricorrono le condizioni prescritte dal medesimo comma 1, lettere b) e c).

Tale disposizione, tuttavia, è da ritenersi implicitamente abrogata a seguito della riforma di cui alla legge 16 gennaio 2003, n. 3, il cui art. 15, comma 1, lettera b) ha introdotto, nel corpo del D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445, l’art. 77 bis, in base al quale le disposizioni in materia di documentazione amministrativa contenute nei capi II e III si applicano a tutte le fattispecie in cui sia prevista una certifìcazione o altra attestazione, ivi comprese quelle concernenti le procedure di aggiudicazione e affidamento di opere pubbliche o di pubblica utilità, di servizi e di forniture, ancorché regolate da norme speciali, salvo che queste siano espressamente richiamate dall’art.78.

Ne consegue che la presentazione di dichiarazione sostitutiva è ormai consentita anche con riferimento alla cause di esclusione di cui all’art. 75, comma 1, lettere b) e c).

Saranno, pertanto, le stazioni appaltanti a dover effettuare, ai sensi del disposto di cui all’art. 71, comma 1, del D.P.R. n. 445/2000, i necessari controlli sulla veridicità delle autodichiarazioni (10).

(Maurizio Arena)

(9) Può, poi, essere osservato che, per la configurazione dell’ipotesi in esame, come ritenuto in giurisprudenza, non è necessario il trasferimento di beni dai fiducianti al soggetto fiduciario, essendo sufficiente che a quest'ultimo sia conferita, attraverso idonei strumenti negoziali, la legittimazione ad esercitare i diritti o le facoltà, necessari per la gestione dei beni, che possono rimanere formalmente in capo al fiduciante.

(10) controlli che, se relativi a dichiarazioni sostitutive di certificazione, andranno effettuati con le modalità di cui all’art. 43 dello stesso indicato D.P.R., e cioè consultando direttamente gli archivi dell’amministrazione certificante, oppure chiedendo alla stessa, anche a mezzo di strumenti informatici o telematici, conferma scritta della rispondenza tra quanto autodicharato alle risultanze dei registri da essa custoditi. Da tener presente al riguardo che, ai sensi dell’art. 43 del D.P.R. n. 445/2000, le stazioni appaltanti non possono richiedere atti o certificati concernenti stati, qualità personali e fatti, di cui al successivo art. 46, che risultino attestati in documenti già in loro possesso o che comunque esse stesse siano tenute a certificare dovendo acquisirli d’ufficio previa indicazione all’interessato dell’amministrazione competente e degli elementi necessari al relativo reperimento.