Sicurezza sul lavoro, i contenuti minimi dell'art 30 D.lgs 81/08 in relazione ai sistemi di gestione OHSAS 18001

Ricevo e pubblico volentieri il contributo dell'Avv. Maurizio Bortolotto sul tema dell'art 30 D.lgs. 81/2008 in relazione allo standard OHSAS 18001.

 

 

 

1. Il D.lgs. 231/01: la responsabilità della Società in relazione ai reati colposi di cui all’art. 25 septies

 

La nuova forma di responsabilità introdotta acarico degli Enti nel nostro ordinamento dal d.lgs. 231/01 ha inevitabilmente determinato la necessità di procedere ad un’attenta riflessione sul sistema organizzativo societario in ragione delle conseguenze che può subire la Società in occasione della realizzazione di determinati tipi di reati da parte di soggetti apicali o dipendenti.

Come ben noto, il nostro Legislatore vuole che il comportamento illecito abbia determinato un vantaggio per l’ente o sia comunque realizzato nel suo interesse. Pertanto, la responsabilità delle Società è esclusa per tutti quei comportamenti che sono riconducibili al mero interesse di colui che li compie.

Il D.lgs. 231/01 prevede all’art. 6 una chiara forma di esonero dalla responsabilità della persona giuridica se si dimostra di avere adottato ed efficacemente attuato un modello di organizzazione, gestione e controllo idoneo a prevenire la realizzazione dei reati contemplati dalla legge.

Non vi è dubbio che dal 2001 al 2007 l’applicabilità del decreto ha visto coinvolte prevalentemente le Aziende che operavano nel settore degli appalti pubblici, fino a quando il nostro Legislatore non ha inserito anche le ipotesi di omicidio colposo e lesioni colpose(legge n.123 del agosto 2007).

Tale dato emerge anche dal fatto che la legge prevede l’adozione del modello organizzativo in termini di facoltatività, non disponendo nessuna conseguenza sanzionatoria nel caso di una sua mancata adozione.Certo è che la scelta di non predisporre un’adeguata struttura organizzativa comporta una difficile difesa in ambito giudiziale con la conseguenza di venire coinvolti nelle onerose conseguenze che la legge pone in capo alla società.

 

Una volta costruito il sistema di organizzazionee controllo la società dovrà provare, nell’ambito del procedimento instaurato di fronte al Giudice penale, l’adeguatezza e l’idoneità del modello a prevenire il reato commesso dall’autore materiale del fatto illecito.

 

Controlli eprocedure facenti parte del modello organizzativo diventano quindi fondamentali per dimostrare la volontà dell’Ente di prevenire le fattispecie di reato ex ante, con particolare attenzione a quelle di matrice colposa ove è evidente che la difficoltà di costruire un sistema di controlli è conseguenza stessa delle tipologie di reato indicate (es. lesioni colpose di cui all’art. 590 c.p.).

 

Infatti se è possibile realizzare un sistema di procedure finalizzato a prevenire comportamenti illeciti voluti dall’agente, ad esempio un’ipotesi di corruzione, ben più complesso è creare un sistema di procedure in tema di sicurezza ed igiene sul lavoro che mira a prevenire ipotesi di condotte non volute ma verificatesi per negligenza, imprudenza e imperizia come nel caso di un infortunio sul lavoro.

 

Peraltro, sia che le ipotesi siano di matrice dolosa o colposa, il decreto prevede comunque una forma di esimente legata a quanto richiamato nell’art. art.6 del D.lgs.231/01.

 

2. L’introduzione delle ipotesi di infortunio e malattie da lavoro quali fonti di responsabilità dell’Ente, l’art. 30 del D.lgs. 81/08.

 

Come sopra indicato la previsione di fattispecie dolose aveva costruito il sistema di controllo finalizzato a prevenire comportamenti di natura volontaria, mentre oggi le ultime modifiche legislative cambiano il quadro di riferimento.

Infatti, l’introduzione dell’art. 25-septies al D.lgs. 231/01 ha inserito le fattispecie previste dagli artt. 589 e 590 del codice penale, commesse in violazione della normativa a tutela dell’igiene e della sicurezza sul lavoro, nel novero dei reati previsti dal D.Lgs. 231/01.

Tale modifica rappresenta un’effettiva rivoluzione sia sotto il profilo giuridico sia sotto l’aspetto connesso con l’applicazione della normativa inerente il principio di responsabilità dell’Ente per i fatti di reato commessi dai propri dipendenti.

Tuttavia le nuove ipotesi, avendo natura colposa, coinvolgono soggetti e realtà imprenditoriali che prima si ritenevano del tutto estranee alle ipotesi di reato delineate e caratterizzate da una matrice dolosa come sopra indicato.

L’estensione alle ipotesi colpose suindicate ha, pertanto, posto un problema serio di adozione del modello organizzativo sostanzialmente in tutte le realtà aziendali ove si possa verificare un infortunio sul lavoro o una malattia professionale.

Se questo primo passo sembrava aver disegnato un nuovo sistema di responsabilità l’entrata in vigore del D.lgs. n.81/08 lo ha arricchito con la formulazione dell’art. 30.

L’introduzione dell’art. 30 del D.lgs. 81/08 ha consentito di indicare per la prima volta i contenuti minimi del modello organizzativo affinché questo abbia efficacia esimente per la Società.

In questo modo il nostro Legislatore ha voluto fornire una traccia da seguire rendendosi perfettamente conto che solo inserendo una scala di priorità si sarebbe realmente consentito alle imprese di raggiungere un livello di sicurezza al di sotto del quale non si può scendere.

Chi opera nel settore della sicurezza si renderà immediatamente conto di come quanto richiesto dall’art.30, di fatto, ripercorra i contenuti che in realtà sono null’altro che gli elementi fondanti di una prima stesura corretta del documento di valutazione dei rischi redatto ai sensi dagli artt. 15 e ss. del D.lgs. 81/08.

Quello che si è sostanzialmente voluto fare è garantire un sistema di protocolli (o procedure) che consenta di verificare nel concreto, da parte dell’organismo di vigilanza, non solo la stesura del DVR ma anche una sua effettiva applicazione aziendale e un suo costante aggiornamento.

In tal senso deve essere interpretata anche la disposizione del comma 4 ove si prevede la revisione del modello in caso “siano scoperte violazioni significative delle norme relative alla prevenzione degli infortuni e all’igiene sul lavoro, ovvero in occasione di mutamentinell’organizzazione e nell’attività in relazione al progresso scientifico e tecnologico”.

Quindi il modello dovrà essere non uno strumento statico ma dinamico, capace di evidenziare in modo chiaro che le procedure adottate non sono state efficaci o che in qualche modo possono essere migliorate così come ogni qual volta un’innovazione tecnologica consenta di adottare o migliorare gli standard di sicurezza in azienda.

Il sistema così delineato si contraddistingue sempre più perché l’adozione di un modello organizzativo ai sensi del D.lgs. 231/01 diventa non solo una scelta di tipo giuridico, finalizzata ad evitare la condanna dell’azienda, ma prima di tutto una decisione organizzativa. Perché il sistema descritto funzioni è necessario che l’Azienda svolga un’attenta valutazione sul tipo di attività svolta e sulla sua natura e dimensione, come indicato nell’art. 30 comma terzo, e da tale valutazione scaturisca una chiara scelta organizzativa individuando in modo chiaro i diversi profili di responsabilità in tema di sicurezza sul lavoro e le principali fonti di rischio.

Questo processo c.d. risk assessment consente di aver ben evidenti i rischi ai quali si dovrà far fronte con la stesura di procedure idonee ad evitare violazioni della normativa sulla sicurezza.

Tuttavia è bene sgombrare il campo da facili suggestioni. Il modello organizzativo risponde chiaramente all’esigenza di difendere la Società nell’ambito del processo penale.

Chi dovrà giudicare l’efficacia esimente del modello non sarà un ente di certificazione della qualità o un revisore dei conti ma solo il Giudice penale. Egli dovrà muovere la sua indagine con lo specifico fine di verificare il modello contiene i requisiti indicati nell’art. 30 del D.lgs. 81/08 e, successivamente, se quanto indicato nei protocolli sia stato efficacemente attuato.

Su quest’ultimo punto si pone anche la formulazione dell’art. 30 commache prevede “in sede di prima applicazione i modelli di organizzazione aziendale definiti conformemente alle linee guida UNI-INAIL per un sistema di gestione della salute e della sicurezza sul lavoro(SGSL) del 28 settembre 2001 o al British Standard OHSAS 18001:2007 si presumono conformi ai requisiti di cui al presente articolo per le parti corrispondenti”.

La specifica previsione di una sorta di esenzione ha fatto ritenere ai commentatori che l’adozione di un sistema di certificazione OHSAS 18001 fosse di per sé sufficiente ad escludere il coinvolgimento della società nelle ipotesi previste dall’art 25 septies.

Si tratta quest’ultima di una suggestione, in quanto la formulazione stessa della norma non consente di considerare l’adozione della certificazione OHSAS al pari di una scriminante ex art. 45 e ss del codice penale.

Il comma V dell’art. 30 utilizza inoltre una forma sibillina che lascia molti dubbi interpretativi, infatti l’utilizzo dell’espressione “in sede di prima applicazione” pare voler significare che le società munite di una certificazione hanno una presunzione di conformità ai contenuti minimi indicati al comma primo solo nel primo periodo di applicazione del decreto.

I dubbi sono diversi e meritano un approfondimento.

In primo luogo superata la fase di prima applicazione(anche se non si comprende quanto questa debba durare) non vi è dubbio che le aziende dovranno verificare, qualora abbiano già adottato un sistema di certificazione OHSAS, se gli adempimenti previsti dall’art. 30 siano stati rispettati.

Questa verifica è doverosa anche alla luce di quanto sopra indicato ovvero che il giudizio sul modello non verrà dato da un Ente certificatore ma dal Giudice penale, che ben sappiamo ha strumenti molto più pregnanti per verificare l’effettiva applicazione del sistema procedurale predisposto dall’azienda per garantire gli standard minimi in tema di sicurezza.

Inoltre la norma è chiara nel indicare una mera presunzione di conformità e nulladi più.

Pertanto sarebbe opportuno che a fianco del sistema di certificazione venisse predisposta una parte speciale di collegamento del modello organizzativo che evidenzi il sistema di procedure previsto dall’art.30. In tal modo si consentirebbe anche all’organismo di vigilanza di effettuare concretamente un controllo sull’operatività del modello organizzativo.

Quest’ultima considerazione è fatta tenendo conto di quanto sopra indicato relativamente al contenuto dell’art.6comma primo lettera (a) del D.lgs. 231/01: “L’ente non risponde se prova che l’organo dirigente ha adottato ed efficacemente attuato, prima della commissione del fatto, modelli di organizzazione e gestione idonei a prevenire reati delle specie verificatosi”.

Ora tale ultima formulazione è chiara ed incontrovertibile. L’Ente va esente da responsabilità se ha adottato un modello organizzativo non se si è dotata di un sistema di certificazione!

Chi si occupa di sistemi di gestione è ben conscio che quest’ultimi sovente vivono un momento di effettivo controllo quando è prevista la visita ispettiva da parte dell’Ente di certificazione.

Un modello organizzativo deve, invece, per avere efficacia esimente, entrare effettivamente a far parte del sistema di procedure aziendali ed essere orientato ad evitare la commissione di reati “tipo”.

Il Giudice penale nella sua attività di indagine all’interno del processo non si limiterà ad una mera presa d’atto dell’adozione di un sistema di certificazione OHSAS, ma andrà a verificare l’effettiva applicazione di un modello organizzativo anche attraverso l’esame testimoniale dei soggetti che dovevano garantire l’applicazione del modello(organi apicali, dirigenti, capi reparto) o di coloro ai quali le procedure erano destinate al fine di garantirne la sicurezza sul luogo di lavoro(operai, dipendenti, etc..).

L’indagine del magistrato punterà quindi a verificare se è stato previsto un sistema organizzativo interno coerente con gli obiettivi indicati nell’art. 30, se è stato previsto un organismo di vigilanza, quale attività di controllo è stata svolta, se è stato previsto un codice etico, comprensivo di una politica sulla sicurezza, e se è stato previsto un sistema disciplinare.

Solo a fronte di un effettivo riscontro di quanto sopra indicato secondo i principi indicati nell’art. 6 del D.lgs. 231/01 il Giudice potrà effettivamente applicare l’esimente a carico dell’Ente, diversamente riscontrerà che la Società si è dotata di un sistema di gestione al pari di tanti altri(ISO 9001, 14001, etc..).

Per concludere il nostro Legislatore ha voluto premiare coloro che avevano fatto una scelta organizzativa in relazione alla sicurezza dotando la società di un sistema di certificazione OHSAS questo almeno per la prima fase di entrata in vigore del decreto evitando un’inutile rincorsa nell’adozione di un nuovo sistema procedurale.

Oltre questo dato nulla è scontato.

L’adozione di un sistema di certificazione rappresenta una scelta onerosa per l’Azienda che è stata presa in considerazione dal nostro Legislatore ma ciò non vuol dire escluderein toto l’applicazione del D.lgs. 231/01 per queste Aziende.

Diversamente dovremmo pensare che la scelta di dotarsi di un sistema di certificazione in tema di sicurezza escluda automaticamente l’esistenza di un organismo di vigilanza o di un sistema disciplinare finalizzato a punire le violazioni delle procedure come previsto dall’art.6 del D.lgs. 231/01.

Pare evidente che tale dato non è in alcun modo rintracciabile nella formulazione dell’art. 30 del D.Lgs. 81/08 e pertanto aderire a questa ipotesi vuol dire sostanzialmente credere nella suggestione sopra richiamata con il rischio concreto di vedere l’Ente a processo e condannato per la mancata adozione del modello organizzativo, quale unico sistema esimente della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche.

 

Avv. Maurizio Bortolotto

 



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