L'Organismo di vigilanza nella nuova normativa antiriciclaggio
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- Pubblicato Martedì, 30 Ottobre 2007 13:07
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Lo schema di decreto legislativo di attuazione della III Direttiva Antiriciclaggio introduce una radicale modifica allo status normativo dell'ODV.
DECRETO
LEGISLATIVO DI RECEPIMENTO DELLA III DIRETTIVA
ANTIRICICLAGGIO: GLI INTERVENTI SUL D.LG.
231/2001 E SULLA POSIZIONE DELL’ORGANISMO DI VIGILANZA
[Versione riveduta
dell’articolo pubblicato nel mese di ottobre 2007 sul Portale giuridico “Filodiritto” (www.filodiritto.com)]
Lo schema di decreto legislativo di recepimento
della III Direttiva antiriciclaggio, approvato in via
preliminare il 27 luglio scorso dal Consiglio dei Ministri, interviene sotto
molteplici profili sulla normativa relativa alla responsabilità da reato degli
enti collettivi.
Innanzitutto inserendo nel d.lg.
231/2001 i delitti di ricettazione (art 648 c.p.), riciclaggio (art 648 bis
c.p.) e c.d. reimpiego (art 648 ter
c.p.) e prevedendo, in relazione ad essi:
- in via ordinaria, la sanzione pecuniaria da 200 a
800 quote;
- nel caso in cui il denaro, i beni o le altre
utilità provengono da delitto per il quale è stabilita
la pena della reclusione superiore nel massimo a cinque anni, la sanzione
pecuniaria da 400 a 1000 quote.
- le sanzioni interdittive
previste dall’articolo 9, comma 2 d.lg.
231, per una durata non superiore a due anni.
Sulle linee
guida delle associazioni di categoria (ABI in primis, ma anche ANIA,
ASSOGESTIONI, ASSIFACT ecc.) – sulla cui base, come noto, possono essere
adottati i singoli Modelli aziendali - il Ministero della Giustizia formulerà
eventuali osservazioni, sentito il parere dell’UIF (Unità di informazione
finanziaria, che sostituirà l’Ufficio italiano dei Cambi).
In secondo
luogo, lo schema di decreto abroga i commi 5 e 6 dell’articolo 10 della legge 16
marzo 2006, n. 146 (recante ratifica ed esecuzione della Convenzione e dei
Protocolli delle Nazioni Unite contro il crimine organizzato transnazionale):
per tale via, come unanimemente auspicato, costituirà reato presupposto il
riciclaggio (e il reimpiego) tout court e non soltanto quello avente il carattere della transnazionalità ai sensi di quest’ultima
normativa.
Ma è un’altra disposizione a
suscitare davvero l’interesse di chi scrive, perché radicalmente innovativa del
“sistema 231”.
Ci si riferisce all’art 52 dello
schema, che si riporta testualmente con evidenziazioni dello scrivente:
Art. 52 (Organi di controllo)
1. Fermo restando quanto disposto dal codice civile e da leggi
speciali, il collegio sindacale, il
consiglio di
sorveglianza, il comitato di controllo di gestione, l’organismo di vigilanza di cui
all’articolo 6, comma 1, lettera b) del decreto
legislativo 8 giugno 2001, n. 231, e tutti i soggetti
incaricati del
controllo di gestione comunque denominati presso i soggetti destinatari del
presente
decreto vigilano sull’osservanza delle norme
contenute nel presente decreto.
2. I soggetti di cui al comma 1:
a. comunicano, senza ritardo, alle autorità di vigilanza di settore tutti
gli atti o i fatti di cui
vengono a
conoscenza nell’esercizio dei propri compiti, che possano costituire una
violazione delle
disposizioni emanate
ai sensi dell’articolo 7, comma 2;
b. comunicano, senza ritardo, al titolare
dell'attività o al legale rappresentante o a un suo
delegato, le
infrazioni alle disposizioni di cui all’articolo 41 di cui hanno notizia;
c. comunicano, entro trenta giorni, al Ministero dell’economia e delle
finanze le infrazioni alle
disposizioni di cui
all’articolo 49, commi 1, 5, 6, 7, 12 e 13 e all’articolo 50 di cui hanno
notizia;
d. comunicano, entro trenta giorni, alla UIF le
infrazioni alle disposizioni contenute
nell’articolo 36 di cui hanno
notizia.
1. La radicale modifica dello status
dell’ODV: l’ODV come garante della compliance
antiriciclaggio (art 52 comma 1)
Quella che si
propone è una radicale modifica dello status normativo dell’ODV.
Per la prima
volta lo si grava di uno specifico obbligo di
controllo dell’osservanza della normativa.
In questo modo
si va spediti verso la configurazione di una vera e propria posizione di
garanzia a carico dell’ODV.
Tale organismo,
infatti, viene ad essere coinvolto ope legis nella prevenzione di illeciti
mediante l’imposizione normativa di doveri di controllo: insomma, per la
normativa antiriciclaggio, l’ODV non dovrà “soltanto” vigilare sull’attuazione
dei Modelli, ma direttamente e in modo più pregnante, sul rispetto, da parte
della società, della normativa de qua.
Diventa così concreta
la possibilità di un rimprovero all’ODV di non aver impedito un evento che
aveva l’obbligo di impedire: id est una
responsabilità penale omissiva impropria ex art 40 cpv. c.p.
Si tratta di una
scelta dell’Esecutivo che desta perplessità e che andrebbe maggiormente
meditata, rectius coordinata con il sistema generale di
cui al d.lg. 231, come fino
ad oggi interpretato, che – pacificamente - costruisce l’ODV come organo di
controllo che si muove esclusivamente all’interno dell’ente.
E’ vero che ci
sono alcune indicazioni dell’OCSE a favore di un riporto esterno dell’organo di
controllo, ma, si ritiene comunemente, soltanto nell’estrema ipotesi in cui
l’organo amministrativo e gli altri organi di controllo fossero
integralmente coinvolti nella perpetrazione degli illeciti.
Si pensi, poi, alla disposizione di cui all’art 187 nonies T.U.F.: le operazioni sospette di abuso di mercato devono essere individuate, gestite e segnalate con procedure aziendali; l’ODV deve vigilare su queste procedure, ma non addirittura segnalarle alla Consob.
Infatti la
sanzione amministrativa pecuniaria (compresa tra 516 e 25.822 euro) è
applicabile, ai sensi del comma 3 dell’art 190, “anche
ai soggetti che svolgono funzioni di controllo nelle società o negli enti ivi
indicati, i quali abbiano violato le disposizioni indicate nei medesimi commi o
non abbiano vigilato, in conformità dei doveri inerenti al loro ufficio,
affinché le disposizioni stesse non fossero da altri violate”.
2. La responsabilità dell’ODV per omesso
impedimento del reato
La
tesi oggi prevalente esclude la configurabilità dell’obbligo
giuridico di impedimento del reato in capo ai componenti
dell’Organo già nei presupposti, affermando che l’ODV avrebbe esclusivamente
compiti di controllo in ordine al funzionamento ed all’osservanza dei modelli organizzativi
e non in ordine alla prevenzione del reato.
Inoltre,
sotto il profilo dell’imputazione oggettiva dell’evento, “la deficienza dei
poteri di controllo e d’interdizione in capo al soggetto indicato come garante
farebbe venir meno anche la sussistenza del rapporto di causalità o giudizio di equivalenza, in conseguenza dell’inidoneità dei poteri
del garante ad esercitare la propria funzione di controllo” (Manzillo).
Per il vero è stato affermato, in senso contrario, che
se l’ODV vigila sui modelli e questi sono finalizzati a prevenire i reati,
l’obbligo giuridico non può essere escluso in radice: “potrebbe
risultare decisivo, oltre all’elemento soggettivo, il raffronto tra la
procedura prevista nel modello per la prevenzione del reato e la concreta
condotta criminosa: quanto più il protocollo avrà una sua specifica funzione
preventiva di una certa condotta e quanto più tale condotta si avvicini alla
condotta criminosa concreta, tanto più potrà dirsi che tale condotta è causalmente collegabile all’omessa vigilanza sul rispetto
del protocollo” (Iannini
– Armone).
In
quest’ottica, la fonte dell’obbligo di impedire
l’evento potrebbe ravvisarsi negli artt. 6 lett. a), b) e d) e 7 d. lg.
231/2001: la posizione di garanzia dei componenti
l’ODV risiederebbe direttamente nei modelli di organizzazione e gestione e
verrebbe assunta in forza del contratto, in particolare del contratto di lavoro
con la società (Gargani).
Per
quanto detto, l’art 52 dello schema sembra aprire nuovi scenari, ponendo un
vero e proprio obbligo giuridico di impedire il reato, che costituisce il primo
presupposto della c.d. clausola di equivalenza di cui
all’art 40 cpv. c.p.
3. Gli obblighi informativi dell’ODV (art
52 comma 2)
E’ opportuno
precisare il contenuto delle comunicazioni obbligatorie per l’ODV.
In primis, “tutti gli
atti o i fatti di cui venga a conoscenza
nell’esercizio dei propri compiti, che possano costituire una violazione delle
disposizioni emanate ai sensi dell’articolo 7, comma 2”.
Si tratta delle
disposizioni delle Autorità di vigilanza, relative alle modalità di adempimento degli obblighi di adeguata verifica del
cliente, all’organizzazione, alla registrazione, alle procedure e ai controlli
interni volti a prevenire l’utilizzo degli intermediari e degli altri soggetti
che svolgono attività finanziaria a fini di riciclaggio o di finanziamento del
terrorismo.
In secondo luogo: “le infrazioni alle
disposizioni di cui all’articolo 41 di cui hanno notizia”.
L’art 41 prevede l’obbligo di segnalazione delle c.d. operazioni
sospette, che la nuova normativa riferisce sia alle operazioni aventi ad
oggetto denaro/utilità di sospetta provenienza dai delitti di riciclaggio sia a quelle aventi ad oggetto denaro/utilità che si
sospetta possano essere destinati al finanziamento del terrorismo.
Poi: “le infrazioni alle disposizioni
di cui all’articolo 49, commi 1, 5, 6, 7, 12 e 13 e all’articolo 50 di cui
hanno notizia”.
Si riportano le disposizioni richiamate:
Art. 49
(Limitazioni all’uso del contante e dei titoli al portatore)
1. È vietato il trasferimento di denaro contante o di libretti
di deposito bancari o postali al portatore o di titoli al portatore in euro o
in valuta estera, effettuato a qualsiasi titolo tra
soggetti diversi, quando il valore dell’operazione, anche frazionata, è
complessivamente pari o superiore a 5.000 euro. Il trasferimento può tuttavia
essere eseguito per il tramite di banche, istituti di moneta elettronica e
Poste Italiane S.p.A.
5. Gli assegni bancari e postali emessi per importi pari o
superiori a 5.000 euro devono recare l’indicazione del nome o della ragione
sociale del beneficiario e la clausola di non trasferibilità.
6. Gli assegni bancari e postali emessi all’ordine del traente
possono essere girati unicamente per l’incasso a una
banca o a Poste Italiane S.p.A.
7. Gli assegni circolari, vaglia postali e cambiari sono emessi
con l’indicazione del nome o della ragione sociale del beneficiario e la
clausola di non trasferibilità.
12. Il saldo dei libretti di deposito bancari o postali al
portatore non può essere pari o superiore a 5.000 euro.
13. I libretti di deposito bancari o postali al portatore con
saldo pari o superiore a 5.000 euro, esistenti alla data di entrata
in vigore del presente decreto, sono estinti dal portatore ovvero il loro saldo
deve essere ridotto a una somma non eccedente il predetto importo entro il 30
giugno 2008.
Art. 50 (Divieto di conti e
libretti di risparmio anonimi o con intestazione fittizia)
1. L’apertura in qualunque forma di conti o libretti di
risparmio in forma anonima o con intestazione fittizia è vietata.
2. L’utilizzo in qualunque forma di conti o libretti di
risparmio in forma anonima o con intestazione fittizia aperti presso Stati
esteri è vietata.
Infine, “le infrazioni alle disposizioni contenute nell’articolo
36 di cui hanno notizia”: si tratta degli obblighi di registrazione dei dati e delle informazioni raccolti dalla clientela.
Va aggiunto che,
per quanto consta, la Commissione ministeriale per la redazione del Testo Unico
Antiriciclaggio propone, coerentemente con tale impostazione, che l’obbligo di
comunicazione di cui all’art 52 dello schema, comma 2 lett.
b) (operazioni sospette), sussista anche nei confronti dell’UIF e non soltanto
nei confronti del legale rappresentante.
4. L’ODV come referente di
Autorità pubbliche di vigilanza
L’art 52 comma 2
rapporta direttamente l’ODV con organi pubblici di vigilanza, prevedendo
sanzioni penali a suo carico in caso di inosservanza
degli obblighi di comunicazione di cui all’art 52.
La sanzione è
prevista infatti nell’art 55 comma 4 e consiste nella
reclusione fino ad un anno e nella multa da 100 a 1000 euro.
Una disposizione di tal fatta porta, in conclusione, ad un triplice ordine di considerazioni.
La prima: questo decreto legislativo potrebbe aprire la strada ad una futura configurazione dell’ODV come “ausiliario di giustizia”, in tutti i settore in cui esiste un’Autorità di vigilanza (si pensi all’ISVAP e alla CONSOB).
Le altre due
riflessioni sono eminentemente “pratiche”:
-
il ruolo di ODV in un
intermediario comporta rischi elevati, perché è all’ordine del giorno
l’ispezione della pubblica autorità, che potrebbe sovente ravvisare violazioni
dei suoi obblighi informativi (stante la particolare complessità della
normativa);
- sotto correlato profilo, l’ODV potrebbe acquistare una posizione di forza all’interno della società, che può portare a dinamiche non del tutto corrette ed, anzi, strumentali.
Si tratta, per certi aspetti, di situazione analoga alle ipotesi di procedibilità a querela delle false comunicazioni sociali: la querela potrebbe essere utilizzata in modo distorto da un azionista di minoranza, dal creditore o dal collegio sindacale (Mazzacuva).
(Maurizio Arena)